sábado, 8 de mayo de 2010

RESPONSABILIDAD MÉDICA Y CONSENTIMIENTO INFORMADO

De la obra "Encrucijada bioética, médica y jurídica del consentimiento informado" del Dr. Jorge Rey

En años recientes, ha comenzado a afianzarse una jurisprudencia que, a los supuestos tradicionales de conductas de profesionales médicos generadores de responsabilidad, ha sumado ahora la que deriva directamente de la falta de información previa y adecuada, así como del consentimiento del paciente (69).

La responsabilidad por omisión del deber de informar, se genera cuando se producen daños como consecuencia de un determinado procedimiento diagnóstico o terapéutico, para el que no le fue requerido al paciente su consentimiento o cuando la intervención médica se hizo contra la voluntad del enfermo. Asimismo, existe responsabilidad cuando no se le suministró al paciente información suficiente acerca de los riesgos inherentes a un procedimiento, los cuales se materializaron en un perjuicio concreto a su salud.

Sin daño resarcible, la omisión del deber del consentimiento informado queda fuera del ámbito de la responsabilidad médica, sin perjuicio de ser éticamente reprochable (171) (107). Por el contrario, cuando se generan daños causados por la intervención realizada (e inherentes a la misma), el profesional debe responder por aquéllos, si omitió el deber del consentimiento informado o lo cumplió parcial o defectuosamente, aún cuando la intervención médica se hubiera realizado técnicamente conforme a la lex artis (22) (171) (62) (61) (111) (69).

Las consecuencias dañosas que pueden derivarse de un procedimiento médico realizado correctamente, son aquéllos efectos adversos propios del mismo, que son descriptos por la bibliografía, que recoge la experiencia clínica. Estos efectos adversos pueden ser más o menos frecuentes, y se ha discutido hasta dónde llega el deber de informar respecto de efectos adversos de muy rara o excepcional ocurrencia, así como si puede responsabilizarse al médico si tienen lugar.

El deber de información incluye todos aquéllos consecuencias y riesgos que puedan preverse. El médico está obligado a detallar al paciente o a su representante, toda la información relativa a aquellas consecuencias seguras y probables, que estima que pueden probablemente producirse luego de determinada práctica. Pero también debe informar de aquéllas consecuencias y riesgos que sean posibles, aunque sean poco frecuentes, sobre todo aquéllos que sean graves (61) (62).

La remota probabilidad de un efecto adverso no es eximente del deber de informarlo. Todos los efectos adversos conocidos, por estar descriptos en la bibliografía médica, son previsibles, esto es, puede contarse con la posibilidad de su ocurrencia ex ante, aunque ello constituya una posibilidad remota. Y el paciente tiene que conocerlos para poder asumirlos en el acto de consentir la intervención médica. Dado que el consentimiento no puede llegar más allá de los riesgos que se ponen en conocimiento del paciente, quedarían fuera del mismo los riesgos que el médico omite informar, y por lo tanto, no son asumidos por el paciente.

También pueden ocurrir consecuencias dañosas no descriptas en la bibliografía médica, como ser por ejemplo, el caso de ciertas interacciones farmacológicas. Tales consecuencias, que no pueden ser previstas con anterioridad, constituyen un caso fortuito. El caso fortuito es un eximente de la responsabilidad del médico, precisamente porque no pudo preverlo ex ante. No puede reprochársele al médico por no haber previsto un riesgo que era, de acuerdo a la ciencia, imprevisible. Asimismo no puede atribuírsele responsabilidad por no informar aquéllo que él mismo no pudo conocer (22) (158).

Cuando omite el deber del consentimiento informado, el médico priva al paciente de su derecho de autodeterminación, ejercitando una facultad que tan sólo pertenece al ámbito de la voluntad del enfermo. Si el paciente desconoce ex ante los riesgos y posibles complicaciones de la intervención a que va a ser sometido, es evidente que no los puede asumir, siendo el médico que omite el deber de información, quien asume por sí solo los riesgos del procedimiento que implementa (111) (61) (62).

Por lo tanto, cuando un paciente es sometido a un procedimiento médico, de cuyo resultado resultan perjuicios para su salud de los cuales aquél no había sido informado, o lo había sido incorrectamente, dichos perjuicios pueden ser imputados al médico que infringió su deber de información. Y ello a pesar de haberse realizado aquél procedimiento correctamente (111) (69).

Un ejemplo de ello se aprecia en una sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de Buenos Aires, Se trató del caso de un paciente al que se le realizó una arteriografía cerebral, que tuvo como resultado la producción de trastornos neurológicos graves e irreversibles. En el proceso quedó probado que ni el paciente ni sus familiares próximos fueron informados respecto de los riesgos potenciales del procedimiento a realizar. El tribunal consideró que no obstante no haber existido estrictamente mala praxis en los profesionales intervinientes, la demanda por daños y perjuicios debía prosperar, en razón del "riesgo del procedimiento respecto del cual el paciente no fue advertido". Se afirmó "que la obligación de avisar excede los estrechos límites del art. 19 de la ley 17.132" y "que un adulto tiene derecho de tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de vida entre las que figura la de elegir entre detectar una enfermedad a costa de un gran riesgo o la de evitar ese riesgo y permanecer en la ignorancia" (69).

Como antecedente jurisprudencial, dentro de los fallos que fueron estableciendo la doctrina del consentimiento informado, en el caso Salgo v. Leland –Estados Unidos-, se estableció como un deber del médico el suministro de la información suficiente y adecuada relativa a posibles riesgos de una intervención, información necesaria para alcanzar lo que la Corte Suprema de Estados Unidos denominó “intelligent consent by the patient to the proposed treatment”. La mera omisión de brindar información (que hubiera podido alertar al paciente respecto de los riesgos de una intervención médica) y no la intervención misma como tal –sin que necesariamente hubiera mediado “mala praxis” en la terminología actual- fue a criterio de la Corte la causa jurídica de la que derivaba el deber de resarcir el daño ocasionado (69).

Para que exista responsabilidad médica por omisión del deber de información, deben darse los siguientes requisitos:

a) Que el paciente haya sufrido un daño personal cierto y probado. El daño es el presupuesto fundamental para cualquier tipo de indemnización. Sin él, la eventual omisión del consentimiento informado para una intervención médica no pasa de ser una infracción de los deberes profesionales, carente de consecuencias en la esfera de la responsabilidad civil contractual o extracontractual.

Sin embargo, se sostiene también que la simple ausencia del consentimiento informado –obligación de fines- generaría per se un daño moral, independientemente del resultado exitoso o no de la conducta médica realizada. (47). El daño moral se deriva de la lesión a un derecho de la personalidad, por cuanto toda intromisión ilegítima supone un daño, cuando menos moral (157).

b) Que el daño sufrido sea consecuencia de la intervención médica practicada y materialización de un riesgo inherente a ella. El daño debe ser ligado causalmente a la intervención, pero además debe ser traducción de un riesgo inherente de ésta del que el paciente debió ser informado previamente como premisa para la obtención de su conciente y libre consentimiento. Si el daño no fuera inherente a la intervención y por ende no previsible ex ante, su acaecimiento constituiría un caso fortuito exonerador de responsabilidad. Y ello aunque no se hubiera informado al paciente sobre los riesgos.

c) Que no se hubiera informado al paciente del riesgo materializado en el daño, previamente al consentimiento de la intervención. Esto es así, aunque al consentimiento hubiera precedido la información de otros posibles riesgos distintos al que se materializó.

d) Que el daño no se deba a mala praxis o al funcionamiento del servicio. En este caso hay responsabilidad pero no por omisión del deber de informar (157).

Cabe señalar que no siempre se trata de daños causados por la materialización de riesgos inherentes a una intervención médica no informados o no consentidos por el paciente. La información debe comprender los riesgos de no someterse a la intervención médica propuesta. En el caso Truman contra Thomas (Estados Unidos), se demandó al médico por no informar los riesgos de no someterse a la prueba de Papanicolau, que la paciente –fallecida de cáncer de cuello uterino- había rechazado varias veces. El tribunal sostuvo que se debe avisar de los riesgos de “una decisión de no someterse a un tratamiento” así como los “riesgos inherentes al procedimiento” (69).


Debe analizarse si corresponde atribuírle al médico los daños en que se materializaron riesgos inherentes a su intervención, cuando el profesional omitió informarlos previamente al paciente, o cuando no solicitó su consentimiento para aquélla. Existen distintas posiciones sobre esta cuestión, de las que se citan las siguientes:

1. Una posición (nº 1) sostiene que, ante un supuesto de infracción del deber del consentimiento informado, se produce una imputación objetiva al médico infractor, del daño en que se materialicen eventualmente los riesgos del procedimiento no informados al paciente.

El fundamento de la imputación consiste en que, al privar al paciente de su autodeterminación, le impide asumir los riesgos de los que no fue informado. Por consiguiente, dichos riesgos se trasladan al médico que los asume por sí sólo como consecuencia de la omisión de su deber de informar (171) (61) (62). La asunción de los riesgos por el facultativo implica la responsabilidad por los daños en que pudieran materializarse (157).

La imputación es objetiva, porque el deber legal de obtener el consentimiento informado es de cumplimiento imperativo y de naturaleza jurídica objetiva (108). Su incumplimiento genera la obligación de resarcir sin que le quepa al deudor la posibilidad de demostrar su ausencia de culpa (29).


Para esta postura, en la violación al deber de informar, no existe relación de causalidad adecuada entre la conducta del agente (el médico) y el daño producido como consecuencia de su intervención. Esto es así, porque el riesgo propio de una práctica médica determinada, es ajena al actuar del médico. Si no fuera así, se trataría de un hecho propio del médico generador de responsabilidad culposa (171).

El riesgo propio de la práctica se traslada al profesional, por el hecho de haber éste incumplido un deber jurídico (el de informar). Pero el daño, en caso de producirse, no le es imputable materialmente al profesional, pues no se debe a un hecho suyo. Si el daño se debiera a un hecho suyo, aún cuando hubiera cumplido con el deber jurídico de informar, seguiría respondiendo por el hecho propio, siempre que se probare que el daño es consecuencia de una acción u omisión culposa o dolosa (171) (4).

En cuanto al monto indemnizatorio, se considera que si bien la no obtención del consentimiento informado vulnera el derecho de autonomía del paciente y lesiona sus derechos personalísimos, no puede equipararse esta situación al supuesto de daño causado por culpa del profesional, al momento de calcularse el monto del resarcimiento (171) (107).

2. Otra posición (nº 2) fundamenta la responsabilidad del médico por una relación de causalidad entre la falta de consentimiento o de información adecuada de los riesgos del procedimiento médico y el daño producido por materialización de los riesgos del mismo.

Parte del hecho que el daño producido tiene relación causal con la intervención.

La cuestión estriba en establecer si el paciente, de conocer los riesgos que corría, hubiera rehusado la intervención. Si se diera ese supuesto, no hubiera habido consentimiento, ni intervención, y por lo tanto tampoco se hubieran producido los daños inherentes a la misma. En este caso se podrían imputar al médico los daños causados por la intervención, porque de haber informado el paciente no hubiera asumido los riesgos, no otorgando el consentimiento.

Pero si la omisión de requerir el consentimiento del paciente o la falta de información no hubieran sido relevantes para modificar un consentimiento que hubiera sido dado de todos modos, puede decirse que el incumplimiento de ese deber no pudo modificar la decisión del paciente. En ese caso, no podrían imputarse al médico los daños causados por una intervención en la que el paciente, en el supuesto de que hubiera recibido toda la información necesaria, hubiera consentido. Consecuentemente, en este caso no existiría responsabilidad médica por omisión de informar (157).
Para establecer la responsabilidad médica, entonces, debería ser convincente la versión del paciente, en el sentido de que de haber sabido los riesgos relacionados con el procedimiento y de habérsele proporcionado la oportunidad de rechazarlo, lo hubiera hecho. Podría también intentarse probar pericialmente que de haber recibido la información omitida, el paciente hubiera dado su consentimiento (167).

Se agrega a la indemnización el daño moral, distinto del daño corporal derivado de la intervención. Este daño moral, por otra parte, podría considerarse como una consecuencia natural de toda lesión de un derecho de la personalidad, en cuanto que toda intromisión ilegítima supone un daño, cuando menos moral (157).
3. Otra posición (nº 3), sostiene que no pueden imputarse objetivamente al médico los daños inherentes a una intervención por haber omitido informar acerca de sus riesgos. Expresa que no existe fundamento jurídico para trasladar los riesgos de un acto médico del paciente al profesional, por el hecho de que éste haya omitido el deber de obtener el consentimiento informado (169) (168) (167).
Correspondería pues, al paciente, probar un nexo de causalidad entre la conducta culposa de aplicar un procedimiento no informado adecuadamente o no asentido debidamente por el paciente, y los daños generados por él. Tal sería la aplicación de los principios tradicionales de la responsabilidad civil médica.
No existe, para esta posición, relación de causalidad entre la actuación profesional y los daños producidos, que no se deben a un hecho propio del médico. No podrían entonces atribuírselos como si él los hubiera producido con una actuación negligente. Se trata de riesgos propios de esa intervención profesional, que constituyen casos fortuítos. Por lo tanto no corresponde indemnizar aquellos daños que no guarden un nexo adecuado de causalidad con la conducta de aquél a quien se imputa la responsabilidad.
Para esta posición, el daño provocado por la infracción al deber jurídico de informar es de otra naturaleza, distinta del daño físico producido por la intervención. Se trata de un daño moral, en tanto constituye una vulneración de la autonomía del paciente, una lesión a los derechos de la personalidad. El daño consiste concretamente en la privación de la posibilidad del paciente de rechazar el acto médico (167). En una sentencia del Tribunal Supremo Español (04/04/2000), se consideró que “la situación derivada de la falta de información, si bien no es la causa del resultado, supone un daño moral grave en sí mismo, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención” (157).

Este daño moral genera la obligación de indemnizar la lesión a un derecho de la personalidad: la autodeterminación. Esto es muy diferente que indemnizar el daño final sufrido por el paciente como consecuencia del tratamiento médico (cuando no haya habido culpa profesional) (167) (168). Por consiguiente, la falta de información sólo obligaría a indemnizar por un daño moral y no por el daño corporal.



Discusión:

Para establecer la procedencia de responsabilidad médica por los daños causados por una intervención médica, en el supuesto de omisión al deber de informar, es adecuada la teoría del riesgo permitido.

Esta teoría considera que la sociedad, para su propio funcionamiento, debe permitir que los individuos que la integran coloquen en peligro determinados bienes jurídicos, mediante la creación de situaciones riesgosas para los miembros de aquélla. Si esto no fuera así, no podría realizarse ninguna actividad que produzca algún tipo de riesgo, como por ejemplo el tráfico aéreo o automotor o el empleo de máquinas. Se tolera la creación de un riesgo para un bien jurídico, en aras de permitir la vida social de la sociedad moderna (21)(106) (133).

Por ello el legislador no reprime la realización de actividades generadoras de riesgos, sino que las regula intentando con ello evitar la producción de resultados lesivos para intereses jurídicamente protegidos. Cuando el sujeto obra dentro del marco fijado por el legislador y crea un resultado lesivo para el bien jurídico, no es procedente imputarle la conducta, dado que se trata de un acto tolerado por el ordenamiento jurídico. Esta institución recibe el nombre de riesgo permitido (106).

Una de las fuentes del riesgo permitido es la lex artis, entendida como las pautas de conducta que va generando el ejercicio de las profesiones (106).

Según la teoría del riesgo permitido, el médico cuando actúa dentro de la lex artis, se halla fuera de cualquier posible imputación, aunque genere riesgos a bienes jurídicos como vida y la salud de los pacientes, que pueden materializarse en daños. De lo contrario sería impensable el quehacer médico. En ese sentido, habiendo realizado una intervención con arreglo a la lex artis, todo daño inherente a la intervención pero no causado por una negligencia profesional, sería un hecho fortuito del que no podría responsabilizarse al médico.

Pero debe tenerse presente que el consentimiento del paciente constituye el presupuesto para que el médico pueda intervenir (38). El deber de información es el fundamento de un consentimiento válido, forma parte de la lex artis y también integra las obligaciones que contrae el médico cuando asiste a un paciente. Cuando el médico interviene con el consentimiento del paciente, conforme a la lex artis, está obrando dentro del riesgo permitido, y por ello no podría serle imputado un resultado lesivo para el bien jurídico (77).

Si el médico interviene sin el consentimiento válido del paciente, no actúa conforme a la lex artis, que le exige el deber de informar previo al requerimiento del asentimiento de aquél. Ello es así, ya que no le corresponde al médico la decisión de asumir los riesgos de la intervención a él, sino que el paciente tiene la prerrogativa de decidir lo que se hará en su cuerpo, en el ejercicio de su derecho de autodeterminación. La integridad psicofísica es un bien jurídico del cual puede disponer su titular (118). El juez Cardozo, de la Corte de Apelaciones de Nueva York, en un caso paradigmático –Schloendorff v. Society of New York Hospital- sostuvo en 1914 que “cada ser adulto y con mente clara tiene el derecho a determinar qué es lo que hará con su cuerpo” (69) (68).

Por consiguiente, cuando omite el deber de informar, el médico no está actuando dentro del riesgo permitido, sino que está creando un riesgo para el paciente no permitido jurídicamente. Este riesgo creado, de materializarse en un daño, le es imputable.

En este supuesto se crea un riesgo jurídicamente no permitido, porque el “permiso” para correr los riesgos le corresponde otorgarlo al paciente. Esto es así, ya que el límite para realizar acciones riesgosas está definida, en algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el daño, que es quien debe aceptar el peligro: riesgo permitido y consentimiento son conceptos congruentes.

El desplazamiento del riesgo del paciente al médico en términos de justicia, tiene también su fundamento en el modelo teórico en bioética más difundido -Beauchamp y Childress-, cuyos principios son la Autonomía (sustento del consentimiento informado), Beneficencia, No maleficencia y Justicia (18) (73).

En el supuesto de que la no intervención implique por sí misma un riesgo, debería valorarse si el procedimiento aumentó o no el riesgo del paciente, a los efectos de imputarle o no el resultado dañoso.


De acuerdo a la posición no. 2, sólo podría imputarse el daño al médico si se probara un curso causal que comienza con la omisión del deber del consentimiento informado, originando un consentimiento que no hubiera existido de mediar la información adecuada de los riesgos. El curso causal concluye con la intervención realizada que causa daños inherentes a la misma (no atribuíbles a una falla médica). Con respecto al primer elemento de la cadena causal, no puede probarse real y efectivamente, y por lo tanto no puede establecerse con certeza. Depende de un juicio hipotético que se haga sobre la supuesta decisión que hubiera adoptado el paciente, de contar con la información que no se le suministró, o frente al consentimiento que no se le requirió –de acreditarse estas circunstancias-. Es por lo tanto problemático imaginar la conducta del paciente y adjudicarle a ese ejercicio de la imaginación un valor probatorio. Y ello es así, tanto en el sentido de afirmar como de negar la causalidad invocada por vicio o ausencia del consentimiento. En cuanto al otro eslabón de la cadena causal - la relación de causalidad entre la intervención en sí misma y los daños producidos- sí puede probarse ese nexo causal en forma objetiva y no hipotética como en el primer caso.

Con respecto a la posición nº 3, es evidente que los daños producidos no son sólo morales, por vulnerar el derecho de autodeterminación. Son también daños concretos en la salud del paciente, producidos por la intervención no consentida. Esos daños -materialización de un riesgo previsible de la intervención- no pueden ser considerados hechos fortuitos, y deben poder atribuírse a alguien. Ciertamente no pueden serlo al paciente, porque se le negó la posibilidad de asumir los riesgos. Y quien así lo hizo posible fue el profesional médico que incumple el deber de informar y requerir consentimiento cuando no existen excepciones de dicha obligación. Por consiguiente, dichos daños deben ser atribuídos al médico, que negó al paciente la posibilidad de elección y por lo tanto asume los riesgos de la decisión que tomó. De allí que probado el daño y su relación de causalidad con la intervención realizada, así como la falta de acreditación del consentimiento, resulte aquél imputable al profesional médico.

Como conclusión, surge que el enfoque jurídico más adecuado para establecer la responsabilidad médica en los casos de daños producidos por omisión del deber de informar es la imputación objetiva. Ella se fundamenta en la creación de un riesgo jurídicamente no permitido para el paciente, que se materializó en un daño a su salud, por el que debe responder el profesional que omitió su deber de informar. Asimismo, cabe la obligación de resarcimiento por daño moral, en caso de acreditarse, en virtud de la omisión del deber objetivo del consentimiento informado.